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排除非法证据何以进行——以万操案件为例

2020-07-01  阳晓冬律师

由长沙市中级人民法院审理的万操等人被控组织、领导、参加黑社会性质组织罪案件正在中国庭审公开网直播,今天是开庭直播的第三天,观看人数已经100万+,恰似一堂全民法治公开课。

根据万操案公开庭审直播的部分录音,加上个人平素办案点滴经验积累,我们将该案件涉及的非法证据排除的六大关联性问题分析论证如下,也许本文可为所有倾向于申请排除非法证据的案件提供一定的思路和策略,欢迎各位指教:


一、证据收集合法性的证明责任和证明方式
二、如何处理以威胁方法收集的被告人供述及司法实践中对“重复供述”如何采信?
三、讯问笔录与讯问录音录像不一致仅仅是证据客观性问题吗?
四、当讯问笔录与讯问录音录像有实质性的重大差异时,讯问笔录是否应当排除?
五、涉及同步录音录像非法证据排除规则有哪些?
六、裁判规则指引|涉及同步录音录像非法证据排除规则的案例资料
 

附录万案庭审直播录音稿:

“合议庭对侦查机关收集供述的合法性问题进行了评议,综合公诉人及被告人万辩护人的意见,法庭评判认为:
一、关于万辩护人提出万被刑讯逼供的问题法庭经查阅2018年10月7日侦查人员对万的讯问同步录音录像,万的额头确实有伤!在该讯问录音录像视频的12时01分30秒,侦查人员注意到万额头有伤!万自然回答:是自己不小心碰伤!
讯问中,万一边接受问话,一边抖动双腿,神态自然,举止轻松,语言流畅,讯问结束后,万遂页遂页核对笔录,行为也自然流畅,查阅同期讯问录音录像发现,万及其辩护人所陈述的万的脸都肿的不能看的情况,与讯问的同步录音录像相矛盾!
入所体检表记载,既往体检否认传染病史,颈后部有手术疤痕,左手肘关节有烫伤疤痕,双膝关节有伤疤,身高174厘米,体重72公斤,脉搏80次每分钟,入所时也对万做了心电图,肝胆胰脾双肾B检查,检查结果证明万除当天出脂肪肝和肾结石外全部脏器健康!
   如万及其辩护人向法庭上陈述的遭受刑讯逼供的细节属实,则万的伤痕应该集中在头部、脸部,手部脚腕等部位,而不是入所体检表显示的左手肘关节有烫伤疤痕,双膝关节有伤疤!
及其辩护人陈述的万被刑讯逼供的细节与入所体检表的记载也相矛盾。

二,关于被告人万在看守所内被单独羁押的问题经查,根据起诉书指控的事实,万在被监视居住期间承诺,基于康复的湖南康达可保保安服务有限起点彩票网址保安班长幅度先人民币20万元,让其与万的妻子马平通风报信!根据长沙市第一看守所出具的关于万羁押管理情况说明的书面材料,系为防止跑风漏气,确保被告人万人身安全而单独羁押,在羁押期间中餐和晚餐荤素搭配,为其订购纯牛奶水果,保证其营养供给!

    三、关于万及其辩护人提出的侦查人员拿万的妻子马平威胁万认罪的问题经查,根据起诉书指控的事实,负责在监视居住期间看护万的湖南康达特保保安服务有限起点彩票网址的保安班长幅度先通过其堂兄向万的妻子马平通风报信,他的堂兄幅度前,马平先后给予人民币22.8万元!
妻子马平,因此于2018年11月14日13:00许被公安机关抓获,基于万和马平还有一个未成年的孩子需要照料!在案情基本查清后,公安机关于2018年11月21日对马平采取了取保候审的措施,而未向检察机关提请批准逮捕!马平共被羁押7天!
对马平的羁押系其涉嫌对非国家工作人员行贿,且对马平采取的是非羁押的强制措施!

    四、关于被告人万辩护人提出的部分讯问笔录与讯问录音录像不一致的问题,经查,讯问笔录与讯问录音录像不一致是证据三性中的客观性的问题,也就是这个证据是否真实、客观。
当讯问笔录与讯问录音录像有实质性的重大差异时,以讯问的录音录像为准,而不是当然的排除笔录或者排除询问的录音录像!
非法证据排除规则中的非法证据系指证据的取得非法收集证据的手段是非法的,是证据三性中的合法性问题,二者不能够混为一谈!
综上,现有证据不能认定被告人万的供述系非法取得,对于被告人万的供述不予排除。
    此外,关于被告人万辩护人提出的排除其他同案被告人供述的申请,但万辩护人并未提出同案被告人可能被非法取证的具体线索或证据材料,且有25名同案被告人认罪认罚,故法庭驳回该申请。”

 
我们的几点看法:

一、证据收集合法性的证明责任和证明方式

(一)证据收集合法性的证明责任由谁承担?
非法证据排除程序形式上是在审查是否存在以非法方法收集证据的情形,实质上是在审查据以定案的证据的证据能力问题,检查该证据是否存在有法律规定的最为严重的证据能力瑕疵,一定意义上来说也就是证据合法性问题。证据能力也被称为证据资格,它是可以在诉讼中作为定案依据使用的资格,证据能力的规范由法律明文规定。一项证据只有符合法律对于证据的合法性要求,不存在非法取证的情形,且经过庭审中法定严格证明程序调查才得以作为定案根据获得完整的证据能力。法律将一切据以定案的有罪证据的证明责任都交给控方,而这些证据的合法性自然也应当由控方予以证明。

我国《刑事诉讼法》第六十条规定:“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。”最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第六条规定:“证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。人民检察院未提供证据,或者提供的证据不能证明证据收集的合法性,经过法庭审理,确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。

 从上述规定中不难发现,我国法律和司法解释在非法证据排除程序中由检察机关承担“举证责任”,而这里的“举证责任”无疑指的就是客观证明责任。上述条文中的“不能证明证据收集合法性”、“不能排除以非法方法收集证据的情形”、“应当予以排除”就是将证明证据合法性的客观证明责任归属于控方,将无法证明合法性时的不利风险归属于检察机关。“举证责任”指的就是在证据合法性处于真伪不明的状态时,法庭展开非法证据排除法庭调查,检察机关必须在此时承担举证的责任,积极提供相关能够证明证据合法性的有效证据。也就是说,在排非程序中,检察机关所要承担不仅仅是举证这一行为,更重要的是当事实无法查清,无法说明是否存在非法取证之时,应当由检察机关承担不利后果。参考文章|

(二)证据收集合法性的证明方式有哪些?

根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十条, 公诉人对证据收集的合法性加以证明的方式有:

1、可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料;
2、也可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像;
3、提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

对于侦查人员是否必须出庭的问题,我们需要注意现行法律规定的变动:
根据2012年《刑事诉讼法解释》第一百零一条法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据,有针对性地播放讯问过程的录音录像,提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式,证明证据收集的合法性。
公诉人提交的取证过程合法的说明材料,应当经有关侦查人员签名,并加盖公章。未经有关侦查人员签名的,不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

而根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十条的规定提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。可以看到,最高人民法院对于证据收集合法性存疑时侦查人员是否应当出庭的态度是非常坚决的:必须出庭!不得以情况说明来应付!
 
二、如何处理以威胁方法收集的被告人供述及司法实践中对“重复供述”如何采信?


***参考案例:《刑事审判参考第1140号,2017年(总第106集)》

郑祖文贪污、受贿、滥用职权案——如何处理以威胁方法收集的被告人供述及司法实践中对重复供述如何采信

一、基本案情
被告人郑祖文,男,1943814日出生,原系汕头海关副关长、党组成员兼调查局局长。广东省广州市人民检察院以被告人郑祖文犯贪污罪、受贿罪和滥用职权罪,向广州市中级人民法院提起公诉。其中,对受贿罪部分的犯罪事实指控如下(其他指控内容略):19988月,被告人郑祖文(时任汕头海关副关长兼调查局局长)接到李某辉(时任汕头海关调查局综合处处长)的报告称,汕头海关在处理青油8”走私棕榈油、大豆油一案过程中,发现涉案油料被盗。郑祖文指示李某辉调查后发现涉案走私油系被原货主汕头保税区伟建贸易起点彩票网址(以下简称伟建起点彩票网址)的法定代表人李建平盗走,郑祖文随即指示李某辉安排李建平参加原定涉案走私油的公开拍卖以及确保他竞投成功后缴款,并指使汕头经济特区拍卖行总经理翁德川配合空拍,企图以此掩盖其海关相关人员监管涉案走私油失职等。199895日,拍卖行对涉案走私油依原定程序公开拍卖,李建平以汕头经济特区鸿成发展起点彩票网址的名义竞投成功,成交价为每吨人民币(以下币种同)8 060元,总价24 106 557.28元。199895日拍卖成交当晚,李建平约郑祖文在汕头市衡山路旁的绿化带见面,向其贿送40万元,对郑祖文在处理该批食用油过程中提供的帮助表示感谢,并请求降低拍卖成交价。郑祖文收受该款后,用于个人支配使用。被告人郑祖文及其辩护人均否认起诉书指控的受贿犯罪事实,提出在侦查阶段,侦查人员以抓捕其家属相威胁,进行疲劳审讯,并以取保候审相诱惑,其在侦查阶段对收受贿款部分的供述系侦查人员非法取得,应当依法排除。同时,辩护人还认为,证人证言与被告人供述有矛盾,不能相互印证,公诉机关指控被告人犯受贿罪的事实不清,证据不充分,被告人不构成受贿罪。  
广州市中级人民法院经公开审理查明后认为,李建平交待的行贿细节与被告人郑祖文的供述存在不吻合之处,且郑祖文当庭否认受贿,提出侦查办案人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁获取其有罪供述,公诉机关未能提出有罪供述系合法取得的相关证据,故相关有罪供述依法应当排除。综合全案,在无其他证据佐证的情况下,公诉机关指控郑祖文犯受贿罪的证据不足,故有关郑祖文犯受贿罪的指控不能成立。  
一审宣判后,广州市人民检察院提出抗诉,广东省人民检察院支持抗诉,认为本案在侦查过程中虽然存在侦查机关威胁被告人郑祖文要抓捕其女儿、女婿和以取保候审相利诱等情形,但这种情况是否属于刑事诉讼法规定的威胁、欺骗情形,目前尚无明确的认定标准。侦查机关没有严重侵犯郑祖文的基本权利,郑祖文仍有选择余地,不能因为侦查部门的审讯策略而排除其认罪供述。郑祖文在侦查阶段对收受贿款的认罪供述和行贿人李建平的指认吻合一致,郑祖文受贿40万元的事实清楚,证据确实、充分,应予认定(其他抗诉内容略)。  
广东省高级人民法院经审理认为,检察机关指控原审被告人郑祖文受贿的依据是郑祖文的部分供述及李建平的证言。郑祖文在本案侦查阶段虽然曾经供认收受李建平40万元,但郑祖文后来否认其在侦查阶段所作的全部受贿供述,辩称之前之所以承认受贿是受侦查人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁。郑祖文的辩解有讯问笔录、某市人民检察院反贪局出具的《情况说明》、某市人民检察院对郑某某、陈某某的询问笔录相印证,具有较强的合理性。侦查机关没有充分的证据排除郑祖文承认受贿的供述存在被威胁、引诱的合理怀疑,根据刑事诉讼法的规定不能采信为定案依据。因此,在仅有行贿人李建平的供述,无其他证据佐证的情况下,一审判决认定检察机关指控郑祖文犯受贿罪证据不足的理由充分。检察机关的相关抗诉意见不能成立,不予采纳。据此,广东省高级人民法院依法裁定驳回抗诉,维持原判。


参考的法律依据:
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第一条采用下列非法方法收集的被告人供述,应当予以排除:
(一)采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;
(二)采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;
(三)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。
采用刑讯逼供方法使被告人作出供述,之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:
(一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,被告人自愿供述的;
(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,被告人自愿供述的。
 

三、讯问笔录与讯问录音录像不一致仅仅是证据客观性问题吗?当讯问笔录与讯问录音录像有实质性的重大差异时,讯问笔录是否应当排除?

根据最高人民法院刑三庭戴长林法官的观点(中国非法证据排除制度改革的亲历者以及具体制度设计的参与者):对涉嫌伪造的讯问笔录,应当用真实性存疑证据排除规则。
讯问笔录是被告人供述的重要载体。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定,侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辮解如实地记录清楚;讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读;如果记录有遗漏或者差错,应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正,并捺指印;笔录经犯罪嫌疑人核对无误后,应当由其在笔录上逐页签名、捺指印。只有按照上述规范的要求制作讯问笔录,才能确保供述的合法性和真实性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十一条规定,讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)捺指印的,不得作为定案的根据。对于未经被告人核对确认并签名、捺指印,涉嫌伪造的讯问笔录(指的是伪造笔录内容),因真实性缺乏保障,所以才预先规定此类证据不具有证据资格,应当予以排除。如果能够认定有关讯问笔录是伪造的,更应当直接否定其证据资格。对涉嫌伪造的讯问笔录,适用的是真实性存疑证据排除规则,法庭可以直接予以排除,无须启动专门週查程序。
实践中,被告人提出相关讯问笔录系伪造,对讯问笔录的真实性提出异议的,可以结合讯问录音录像进行审査,如果讯问笔录与讯问录音录像的内容有重大实质性差异的,该讯问笔录的相关内容不能作为证据使用。对于没有对讯问过程录音录像的情形,要注意审查讯问笔录本身是否符合规范,如办案人员在讯问笔录记载的日期是否对被告人进行讯问,讯问笔录的字迹、日期是否有涂改痕迹等,进而判断讯问笔录是否可能系伪造。
 
具体的法律依据有:

公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订) 第二百条   侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚。制作讯问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。
第二百零一条   讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错,应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正,并捺指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后,应当由其在笔录上逐页签名、捺指印,并在末页写明“以上笔录我看过(或向我宣读过),和我说的相符”。拒绝签名、捺指印的,侦查人员应当在笔录上注明。

刑诉法解释第八十条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容:
(一)讯问的时间、地点,讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定;
(二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明讯问的具体起止时间和地点,首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定,被告人是否核对确认;
(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形; 必要时,可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录,并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。
  
刑诉法  第一百二十二条  讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的,应当准许。必要的时候,侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。 

刑诉法解释》 第八十条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容: (二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定,是否注明讯问的具体起止时间和地点,首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定,被告人是否核对确认; 
第八十一条 被告人供述具有下列情形之一的,不得作为定案的根据: 
(一)讯问笔录没有经被告人核对确认的;
(二)讯问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;
(三)讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人,应当提供翻译人员而未提供的。   
 

四、涉及同步录音录像非法证据排除规则有哪些?
具体的法律依据
1、刑事诉讼法(20181026
第五十六条   采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
 
第一百二十三条  侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。
录音或者录像应当全程进行,保持完整性。
 
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释法释(法释〔2012〕21号)
第一百零二条  经审理,确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当排除。
人民法院对证据收集的合法性进行调查后,应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。
 
3、六部委关于实施刑事诉讼法若干问题的规定(2013年1月1日)
19. 侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的,应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像,有关机关应当及时提供。
 
 
4、公安机关办理刑事案件程序规定(2013年1月1日)
第二百零三条 讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。
前款规定的……其他重大犯罪案件,是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪,以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。
对讯问过程录音或者录像的,应当对每1次讯问全程不间断进行,保持完整性。不得选择性地录制,不得剪接、删改。
 
5、公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定(2014年10月1日)
第四条   对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像: 
(一)可能判处无期徒刑、死刑的案件; 
(二)致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件;
(三)黑社会性质组织犯罪案件,包括组织、领导黑社会性质组织,入境发展黑社会组织,包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件;
(四)严重毒品犯罪案件,包括走私、贩卖、运输、制造毒品,非法持有毒品数量大的,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的,走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件; 
(五)其他故意犯罪案件,可能判处十年以上有期徒刑的。 
前款规定的“讯问”,既包括在执法办案场所进行的讯问,也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问,以及紧急情况下在现场进行的讯问。
本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处十年以上有期徒刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑、十年以上有期徒刑的案件。
第六条   对具有下列情形之一的案件,应当对讯问过程进行录音录像:
(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人,未成年人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,以及不通晓当地通用的语言文字的;
(二)犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定,翻供可能性较大的;
(三)犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的;
(四)犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的;
(五)共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的;
(六)引发信访、舆论炒作风险较大的;
(七)社会影响重大、舆论关注度高的;
(八)其他重大、疑难、复杂情形。
 
6、两高三部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定(2017年6月27日)
第十条   侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像。
侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像,并在讯问笔录中写明。
第十一条   对讯问过程录音录像,应当不间断进行,保持完整性,不得选择性地录制,不得剪接、删改。
第十四条  对重大案件,人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人,核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形,并同步录音录像。经核查,确有刑讯逼供、非法取证情形的,侦查机关应当及时排除非法证据,不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
第二十二条 犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料,人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的,应当予以调取;认为与证明证据收集的合法性没有联系的,应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。
第三十一条  公诉人对证据收集的合法性加以证明,可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料,有针对性地播放讯问录音录像,提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料,并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。
 
7、人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)(2018年1月1日)
第十一条 对于可能判处无期徒刑、死刑或者黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大案件,被告人在驻看守所检察人员对讯问的合法性进行核查询问时,明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形,在审判阶段又提出排除非法证据申请的,应当说明理由。人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的,可以驳回申请。
驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问的合法性进行核查询问,或者未对核查询问过程全程同步录音录像,被告人及其辩护人在审判阶段提出排除非法证据申请,提供相关线索或者材料,人民法院对证据收集的合法性有疑问的,应当依法进行调查。
第二十一条 被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料,并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。
被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料,人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的,应当予以调取;认为与证据收集的合法性无关的,应当决定不予调取,并向被告人及其辩护人说明理由。
被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况,人民法院认为确有必要的,可以通知上述人员出庭。
第二十二条 法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问录音录像的审查,重点审查以下内容:
(一)讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,是否对讯问过程进行录音录像;
(二)讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像,录音录像是否全程不间断进行,是否有选择性录制、剪接、删改等情形;
(三)讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作,至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束;讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致;
(四)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容,讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异,存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。
第二十六条经法庭审理,具有下列情形之一的,对有关证据应当予以排除:
(一)确认以非法方法收集证据的;
(二)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的;
(三)侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问,现有证据不能排除以非法方法收集证据的;
(四)驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程同步录音录像,或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的;
(五)其他不能排除存在以非法方法收集证据的。
 
8、2017年最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定:
   24. 第2款  对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件,公诉人没有提供讯问录音录像......现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关供述应当予以排除。
 
9、2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》
第八条 采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。
除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。


 
五、裁判规则指引|涉及同步录音录像非法证据排除规则的案例资料

***以下为缺少讯问同步录音录像或者录音录像未做到“同步”且对此无法做出合理解释的非法证据排除案例:

1、文某非法持有毒品案(《刑事审判参考》第101集,法律出版社2015年版,第6—7页)
侦查机关未能提供讯问全程同步录音录像,并出具了一份情况说明,载明:侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像,但因主办人员于2013年4月调离且其电脑已报废,故该录音录像灭失。“由于案发地公安机关有对所有刑事案件全程同步录音录像的惯例,只是区分是否属于大要案而决定是否另行刻录光盘。该情况说明以主办人员调离、电脑报废作为录音录像资料灭失的理由难以令人信服。”

2、李志周运输毒品案(《刑事审判参考》2014年第6集(总第101集))
“对于能够证明取证合法的关键证据,公诉机关未能提供,例如:讯问李志周的同步录音录像未能提供”。
李刚、李飞贩卖毒品案(《刑事审判参考》第97集,法律出版社2014年版,第95页)
 “侦查机关对李飞讯问时没有按照法律规定进行同步录音或者录像。”

3、刘晓鹏、罗永全贩卖毒品案(《刑事审判参考》第92集,法律出版社2013年版,第92页)
“刘晓鹏第三次供述的笔录记载讯问时长2小时19分,而同步录音录像资料仅持续12分10秒,法庭播放了该录音录像,发现录音录像的内容仅为侦查人员向刘晓鹏宣读讯问笔录,不能反映讯问过程,并且,录像中反映刘晓鹏有一定疲倦表情。该录音录像不能印证刘晓鹏该次供述收集的合法性。”

4、陈灼昊故意杀人案(陈灼昊故意杀人刑事附带民事判决书,第41页)
二审法院认为:“侦查机关对陈灼昊的审讯进行过一次录像,却没有依照法律及公安部有关办理刑事案件的程序规定制作笔录。在缺乏审讯笔录的情况下,只有一项有罪供述的审讯录像,难以作为定案的根据。此外,自陈灼昊被提押出仓进入审讯室起至开始对其进行审讯录像前,侦查人员的审讯活动有四十分钟左右的时间呈现空白状态,既无审讯笔录记录,也无录像记录,该次审讯的视听资料并非全程录音录像,而陈灼昊在重审庭审中提出,侦查人员在录音录像前曾对其进行过恐吓,综合上述情况,认定该审讯录像无证据能力,属非法证据予以排除。”

5、吴坤弟贩卖毒品、吴爽运输毒品案(《中国法院2015年度案例(刑法总则案例)》(国家法官学院案例开发研究中心编,中国法制出版社2015年版,第221页)
法院认定:“针对吴坤弟第一次讯问的同步录音录像资料,该资料确实没有自带的时间显示,只有讯问人员告知被告人讯问的时间,且没有将在场讯问人员的情况录入画面,由于该瑕疵未能补正,合议庭不采用该证据。”  
 

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